El director del Programa de Derecho y Medio Ambiente UC, abogado experto en materias ambientales y académico de dicha casa de estudios, conversó con el CGC UC sobre la actual legislación ambiental y los principales desafíos de ejecutivos y directores para incorporar estos temas en su gestión.

 

Usted fue parte del Programa Avanzado 2017 del Centro de Gobierno Corporativo UC, dictando el módulo: “Incertidumbres legales y relaciones con los reguladores”. ¿Qué le pareció ser parte del Programa Avanzado del CGC UC?

Me sentí bien, era primera vez que hacía un curso en este programa, no obstante llevo muchos años haciendo clases en la Facultad de Derecho y dirigiendo un diplomado. Es un público distinto, bastante diverso. Es un desafío interesante que los ejecutivos y la alta dirección, quienes son los que toman decisiones de la empresa tengan alguna formación, aunque sea de carácter general, sobre la variable ambiental. Eso ha cambiado mucho en el último tiempo.

¿Cómo se puede introducir el tema ambiental en las organizaciones?

En general hay dos formas de producir el cambio. Uno es incorporando este tipo de materias en programas formales y logrando que la gente se vaya educando poco a poco. Lo otro es fuera del ámbito educativo y se podría decir que “a la fuerza”, cuando las empresas no hacen lo que tienen que hacer. Ahí se producen procesos que son bastante más traumáticos, porque se les viene un problema que a veces gatilla un episodio crítico con algún daño ambiental, alguna fiscalización, una multa o sanción. Tengo la sensación de que en Chile ya se han vivido eventos traumáticos, por lo que los ejecutivos y la alta dirección de las empresas están optando por la primera opción, enviar a sus ejecutivos a formarse y capacitarse.

¿En ese sentido: cómo debería ser tratado el tema ambiental en los directorios?

Ya no basta que el ejecutivo medio, el gerente de área en los temas de sustentabilidad, esté capacitado. Hoy día hace falta que los directores de empresas entiendan de esto y que no solamente se les escoja por sus habilidades en las finanzas, en temas de marketing o en su habilidad para hacer negocios, hoy día creo que todos los directores de las empresas -que pudieran tener impacto ambiental- debieran tener a alguien que haga de portavoz de estos temas. No hay forma de hacer negocios de manera sostenida en el tiempo si no está la sustentabilidad en el centro de las decisiones.

Según su parecer, ¿hay preocupación en los directorios por el tema ambiental?

En Chile está muy poco y es un rol minoritario en relación al tema. No todos los directores defenderán una mirada más ambiental en las decisiones, pero basta que haya uno que tenga esa función. El derecho ambiental está muy lejos de ser un conjunto de normas administrativas, hay políticas públicas, efectos en los mercados, una empresa que no respeta estándares ambientales no compite. Hay estudios que demuestran que los consumidores están dispuestos a pagar más por ciertos productos generados por empresas que cuidan o respetan el medio ambiente. Si vemos las campañas de marketing, las empresas están tratando de posicionarse con la obtención de sellos verdes, de certificaciones ambientales de distinta naturaleza. Eso le gusta a la ciudadanía y, más aún, castiga a quien no lo tiene. Hay un mínimo que las empresas tienen que tener y de ahí para arriba todo es bienvenido.

¿Cómo han sido los cambios de intereses en Chile con respecto a este tema?

En Chile ha habido mucha evolución desde la década del 90 en adelante. Normas ambientales han existido siempre, la primera es del año 1916. Algunas tienen rango de ley, otros son reglamentos, decretos supremos que dictan los ministerios, pero no teníamos –como tenemos hoy día- una institucionalidad ambiental, un ministerio, una superintendencia del Medio Ambiente, un servicio de evaluación ambiental, tribunales ambientales. Tenemos una institucionalidad ambiental que ya no es una estructura liviana de mera coordinación como era la Conama, es una institucionalidad firme. Desde el año 90 se dictaron instrumentos preventivos, la evaluación de sistemas de impacto ambiental. Hoy no basta que las empresas hagan la evaluación financiera de un proyecto, tienen que hacer una evaluación ambiental, internalizar en sus costos todo lo necesario para que el proyecto se cumpla y se viva de manera sana en relación con la naturaleza, con su entorno. Hoy el paradigma es “desde la cuna hasta la cuna” del proyecto, es decir, bajo el concepto de responsabilidad extendida del producto las empresas que generan residuos tienen que administrar y financiar un sistema que garantice que esos residuos se reciclan o vuelven al ciclo económico.

Por lo tanto el tema ambiental es tarea de un directorio también…

Lo que sucede es que son tantos los asuntos en el tema ambiental que un directorio de una compañía no los puede tener ajenos. No basta con capacitar al gerente de medio ambiente, porque ese gerente va a llegar a un directorio y va a tratar de hablar esto y será “chino” para los directores. Soy un convencido de que los cambios se producen de abajo para arriba, pero en estos casos se da mucho que vienen de arriba hacia abajo. Por lo tanto, el directorio tiene que tener un conocimiento, una conciencia, que se canaliza con buenos ejecutivos que deben estar formados. Sin duda, lo primero es la toma de decisiones y ahí este tema tiene que estar involucrado.

¿A qué se expone una empresa que no cumple?

La superintendencia de Medio Ambiente tiene facultades muy fuertes, quizás no son tantas, pero bien contundentes y fiscaliza lo que se denomina las Resoluciones de Calificación Ambiental (RCA) y su cumplimiento. La superintendencia cuenta con amonestaciones, multas, prohibiciones de funcionar y como último caso, la revocación de la RCA que deja fuera del marco legal al proyecto. Las multas además han crecido, la superintendencia puede aplicar multas de hasta 10 mil unidades tributarias anuales. Eso es 5300 millones de pesos, impensado antes en Chile. Además hay una serie de normas que están en nuestra ley y que todavía no se han puesto a prueba, por ejemplo hay una que dice que en caso de multa quienes hayan tomado la decisión o hayan actuado a nombre de la sociedad, de la empresa, del titular, serán subsidiariamente responsables del pago de ella. Eso no es una norma muy conocida que tampoco se ha puesto a prueba, pero va a llegar el momento. Es una responsabilidad subsidiaria, siempre el principal obligado a pagar una multa es la empresa, pero si por cualquier razón no la paga serán los ejecutivos los responsables. Eso es muy fuerte y genera un escenario de necesidad de protección de algunos ejecutivos en las empresas más expuestas ambientalmente. Incluso también los directores podrían recibir las sanciones.

¿Los ejecutivos conocen esas sanciones?

En general no están en su mapa, pero lo que sí veo es una sensación ya más afiatada de que el tema ambiental tiene que tener otra importancia. Cuando un gerente de una empresa ambiental entra a dar cuenta a un directorio tiene una actitud completamente distinta a la que tenía hace diez años. Hoy se resguardan, piden que un acuerdo quede en el acta del directorio y resguardan su responsabilidad. Además existen otros instrumentos que los gerentes están conociendo como por ejemplo la capacidad de autodenunciarse, que en libre competencia se conoce mucho, la delación compensada. En Chile también existe una figura equivalente en materia ambiental que lamentablemente no se ha usado mucho porque cayó en un escenario de desconfianza luego de que el proyecto Pascua Lama la usara y no obtuviera el resultado que se esperaba. La autodenuncia en materia ambiental tiene un efecto reductor de la pena, de la sanción, que en algunos casos puede llegar al 100%. Eso significa que si estoy incumpliendo una norma, puedo esperar a que me fiscalicen o puedo ir más allá, con una actitud proactiva, y decir: “No estoy cumpliendo, pero quiero cumplir”. Autodenunciarse y presentar un plan de cumplimiento. Estos instrumentos los denomino como de autorregulación porque van generando un estímulo al cumplimiento y por otro lado, permiten a la autoridad no estar en todas partes simultáneamente, cosa que es imposible, entonces se canaliza la fiscalización en un área y quienes desarrollen la actividad económica podrán usar este instrumento.

¿Cómo ha funcionado la autodenuncia en Chile?

No se ha usado mucho. En números, desde el 2015, sólo un 4% de los procesos sancionatorios en Chile empezaron por la autodenuncia, más del 50% comenzó por denuncias de la comunidad y el resto por programas de fiscalización. La autodenuncia debiera crecer. Los ejecutivos de las empresas ya tienen conocimiento, entonces comienzan a plantear el tema en los directorios y por lo tanto los directores tienen que tener empatía y ojalá las empresas tener claridad de quiénes son en materia ambiental, qué permisos tienen versus los que debieran tener, qué nivel de cumplimiento, eso se denomina compliance. En el fondo se le puede decir a una empresa de una forma más estratégica en qué posición está. Eso es parte del proceso que se está viviendo y para mí es la principal razón por la que creo que tener formación a nivel de Gobierno Corporativo es fundamental.

¿Cómo evaluaría la gestión del ministerio del Medio Ambiente, la superintendencia y la institucionalidad en general?

Creo que estamos avanzando muy bien. Sin embargo hay casos, como el proyecto Dominga donde más allá de su fondo, siempre queda la duda de que proyectos de esta naturaleza se politizan. El tema ambiental ha ido evolucionando, ha ido tomando un carácter más técnico, pero no es suficiente todavía. Cuando el tema medioambiental nació en Chile el año 90 se creó la Conama que dependía del ministerio Secretaría General de la Presidencia, un ministerio político, dentro de La Moneda y siempre estaba la idea de que en la aprobación o rechazo de un proyecto influían factores no necesariamente técnicos. Eso fue cambiando de alguna manera, la ley se modificó. Hoy día hay una norma expresa que dice que la autorización o rechazo de un proyecto debe hacerse “solo” en base a un informe técnico consolidado, pero sigue generando incertidumbre. Nosotros deberíamos ser más enfáticos y quizás habría que analizar dos cosas: por qué un consejo de ministros decide y a lo mejor darle una vuelta de tuerca y ver de qué forma pudiésemos generar una instancia que dé garantías a todo. Lo segundo es qué nivel de vinculación tienen los informes de los servicios públicos. Cuando uno ve que hay proyectos que tienen observaciones en servicios públicos, hechas en su ámbito de competencia y después llega al servicio de evaluación ambiental, luego al consejo de ministros y se aprueba teniendo observaciones, hay un tema y tenemos que abordarlo. Se trata de generar una línea. La solución es compleja, hay quienes piensan que el órgano que mira todo -como el consejo de ministros - está por sobre una observación de un servicio público y hay un servicio público que dice que sus observaciones son legítimas al ser un órgano técnico.

Necesitamos pulir más la toma de decisiones

Efectivamente. Es muy probable que en Chile tengamos un delito penal ambiental. Por lo tanto, ahí para los directores ya no será voluntario el capacitarse o no, sino que tendremos un delito ecológico de otra envergadura, con penas privativas de libertad. Ya estamos viviendo el proceso de cambio desde hace harto rato, un proceso de crecimiento, la institucionalidad ambiental funciona bastante bien, tenemos instrumentos de gestión bastante modernos.

¿Podría comentar casos o industrias que se han preocupado más? ¿Que han mejorado?

Son muchas las empresas, no hay que nombrar a una en particular. Sí podría hablar del esfuerzo que hizo el grupo Arauco o las pesqueras por ejemplo en el norte. Ellas no podrían operar si estuvieran funcionando como hace 20 años, los puertos también han hecho avances fundamentales. Hay muchos sectores, la minería para qué decir, pero evidentemente faltan. El proceso de cambio lo veo distinto según el tamaño de la empresa. Las grandes tienen estructuras formales adentro, no siempre tienen directores entendidos, pero sí gerencias y ejecutivos formados en medio ambiente, seguridad, salud, sustentabilidad. Las empresas más pequeñas y medianas, creo que ahí una brecha, las medianas algo tienen, las pequeñas definitivamente casi nada. Los procesos de crecimiento de estos niveles de conciencia tienen que ser graduales y parejos, falta mucho para desarrollar en estos temas todavía.

Información Periodística: Centro de Gobierno Corporativo UC