Revise aquí la columna de opinión publicada en El Mercurio Legal de Jorge Femenías, coordinador de Investigación del Programa de Derecho y Medio Ambiente.
Fuente: El Mercurio Legal (publicado el 01 de marzo de 2018).
En el último tiempo nos ha tocado debatir en diversos foros —y con prestigiosos académicos nacionales e internacionales1— acerca del alcance del artículo 52 de la LBGMA en torno a si la presunción allí consagrada alcanza al nexo causal. Como se podrá advertir, la discusión discurre entre quienes aceptan que se presuma el vínculo causal y quienes no.
En nuestro entendimiento, estamos por quienes abogan por la primera interpretación, esto es, la extensión de la presunción al plano de la causalidad.
Lo anterior queda de manifiesto, por ejemplo, cuando se analizan los daños civiles derivados del mismo hecho que ocasionó el daño ambiental2. En efecto, la aclaración que efectúa el inciso segundo del artículo 52 no deja espacio a otra interpretación, ya que si el artículo establece que la presunción no alcanza al vínculo causal para el caso de los daños civiles derivados del mismo hecho que ocasionó el daño ambiental: ("Con todo, solo habrá lugar a la indemnización en «este evento» si se acreditare relación de causa a efecto...", indica el artículo); sensu contrario, para obtener la reparación del daño ecológico puro en aquellos casos en que su autor incurre en una conducta de las tipificadas en el inciso 1º, (que es el «otro evento» del que habla la norma), no se deberá acreditar la relación de causalidad, pues de lo contrario el inciso segundo carecería de justificación y explicación3.
La interpretación que postulamos no resulta, en caso alguno, una excentricidad en materia de reparación de daños ambientales y se ajusta plenamente a los fines, funciones y principios que rigen la responsabilidad por daño ambiental.
Por ejemplo, la literatura comparada da cuenta de la existencia de diversos seguidores de una solución como la pretendida. En tal sentido, se indica que siendo el demandado quien creó el riesgo que en definitiva devino en el daño ambiental, lo lógico es que sea él quien deba soportar los costos y esfuerzos en acreditar que su actuar no está vinculado causalmente al daño alegado4,5.
De hecho, es la solución legislativa adoptada por los países europeos a través de la Directiva 2004/35/CE. Así, verbigracia, la Ley de Responsabilidad Medioambiental Española6 en su artículo 3. Al respecto, aunque se debe mencionar que esa norma se encuentra en sintonía con el modelo europeo —donde el factor de imputación está asociado a actividades (desarrolladas por un sujeto que denomina operador) que considera per se riesgosas y, en tal sentido, presume la causalidad bajo esa lógica—, no deja de ser significativa la referencia a que dichas actividades sean apropiadas para causarlo7.
En Chile, alguna doctrina, a pesar de negar que la presunción del artículo 52 de la LBGMA alcance a la causalidad, ha manifestado que existirían al menos tres razones por las cuales imponer el peso de la prueba de la falta de causalidad en el demandado.
En efecto, tratándose de los daños ecológicos puros se debería considerar que: (i) si alguien desarrolla una actividad es de suponer que lo hace del modo menos dañino y es él quien está en mejores condiciones de demostrarlo; (ii) existe una variedad de fuentes de contaminación cuyos efectos no son bien conocidos; (iii) los demandados tienen mejor acceso a la información y mayores recursos para invertir en la prueba relativa a la causalidad8,9.
A los efectos de nuestro argumento, es interesante reflexionar sobre la base de que “el juez no se ve enfrentado a determinar leyes o generalizaciones que descubra la o las conexiones entre diversos eventos, sino a resolver si en una determinada oportunidad el daño se puede atribuir al demandado, visto los hechos en presencia que, siendo de enorme diversidad, no quedan sujetos a un solo y único criterio”10.
Finalmente, pensamos que esta interpretación se justifica dado que la naturaleza jurídica del bien tutelado por el derecho ambiental —al cual se circunscribe su régimen de responsabilidad— insta a la búsqueda de soluciones que superen las ataduras de la responsabilidad civil extracontractual y de las instituciones y principios que lo rigen, pues, como afirma un autor "la cuestión de la causalidad no está dirigida a la creación de sistemas doctrinarios, sino a proporcionar criterios de aplicación práctica”11.
* Jorge A. Femenías Salas es doctor en Derecho por la Universidad de Valladolid (España) y doctor en Derecho por la Universidad Católica de Chile, este último plantel donde actualmente se desempeña como profesor de Derecho Administrativo y Coordinador de Investigación del Programa de Derecho y Medio Ambiente. Además, es asociado senior del grupo de Medio Ambiente y Recursos Naturales de CorreaGubbins.
1 Por ejemplo, en nuestra soliviantada discusión con los doctores Gonzalo Álvarez (Chile) y Mariano Magide (España) en la “2ª Jornada de Análisis Jurídico: La responsabilidad ambiental en la jurisprudencia". Vid.
2 Vid. FEMENÍAS S., Jorge A., “La Responsabilidad por Daño Ambiental”, Ediciones UC, 2017, Santiago, págs. 239-265.
3 En un sentido similar al nuestro, Vid., PINO REYES, Octavio y PIZARRO TORREALBA, Eduardo, Responsabilidad civil extracontractual por daño ambiental, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 2001, pág.109.
4 Por todos, Vid. LEITE MORATO, José Rubens, "Dano Ambiental: Compensacao Ecológica e Dano Moral ou Extrapatrimonial" en VV.AA., Actas das I Jornadas luso-brasileiras de direito do ambiente, Instituto do Ambiente, Lisboa, 2002, págs. 316-317.
5 Así también fue resuelto en una oportunidad por el TS español, el cual sostuvo que: “La creación de un riesgo permite invertir la carga de la prueba al afirmar que la peligrosidad del festejo... por su especial naturaleza, invierte la carga de la prueba, obligando al causante del daño a justificar la existencia de cualquier causa exculpatoria que alegue”. (STS de 8.10.1996 [RJ 1996/7060] DF 2).
6 En cualquier caso, hay quienes creen que aquí no estaríamos en presencia de una presunción simplemente legal, sino más bien ante un caso de relatio ab oneris probando, esto es, de una exoneración de prueba. Sobre el particular, Vid. CARVALHO LEAL, Virginia DE, “El daño ambiental y los problemas de determinación de causalidad y carga de la prueba en el régimen jurídico tradicional de reparación en España”, en Videre, Dourados, MS, año 2, N°3, (2019) pág. 177.
7 Cfr. CARVALHO LEAL, Virginia DE, ob. cit., pág. 170. Esta circunstancia pone de relieve, a juicio de la autora, la clara influencia de la Ley Alemana de Responsabilidad Ambiental de 1990.
8 Cfr. CORRAL TALCIANI, Hernán, "La relación de causalidad en la responsabilidad civil por daño al medio ambiente", en Tatiana Vargas Pinto (editor), La Relación de Causalidad. Análisis de su relevancia en la responsabilidad civil o penal. Cuadernos de Extensión Jurídica (U. de los Andes), N°15, Santiago, 2008, pág. 12.
9 Así también se razona, por ejemplo, en el Derecho portugués. Cfr. GÓMEZ SUARES, Manuel Tomé, "A responsabilidade civil na tutela do ambiente - Panorámica do direito portugués" en VV.AA., Textos - Ambiente e consumo, II, Centro de Estudios Judiciarios, Coimbra, 1996, pág. 45.
10 Cfr. DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, “Aspectos de la relación de causalidad en la responsabilidad civil con especial referencia al derecho chileno”, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N°209, (2001), pág. 12.
11 Ibidem, pág. 17.