Columna de Opinión de Jorge Femenías, coordinador de Investigación del Programa de Derecho y Medio Ambiente UC. 

Fuente: El Mercurio Legal (publicada el 14 de agosto de 2017)

En efecto, confrontados a un escenario donde el daño ecológico puro se manifiesta como irreparable o irreversible (v.gr., la extinción de una especie), es posible proponer como alternativa de reparación ya no el otorgamiento de una indemnización de perjuicios que venga a compensar el daño, sino una compensación que sea estrictamente ambiental.

“Este modo de reparación equivale a una especie de permuta en la que el bien dañado se sustituye por otro equivalente desde el punto de vista ecológico, a modo de intercambio o permuta lato sensu de recursos naturales (nature swaps). La compensación no es aquí monetaria, sino física y ecológica. Se trata de permitir que, por ejemplo, en caso de destrucción de una especie en una determinada región, se pueda introducir otra de características similares, que cumpla en lo posible todas las funciones de la anterior; o que, en caso de destrucción de un biotipo, pueda crearse otro equivalente en un lugar distinto”.

Con respecto a las ventajas que presenta este tipo de reparación, sin lugar a dudas una de las mayores es que se está compensando el medio ambiente con “más” medio ambiente y, en tal sentido, se evitan los problemas de valoración de los daños ambientales que se presentarían al aceptar la tesis de la indemnización sustitutoria. Además, “la especificidad del daño ecológico puro parece apoyar que se acoja un criterio favorable a la compensación ecológica mediante sustitución por un recurso equivalente”.

Mientras que en el plano de los inconvenientes, el problema de mayor trascendencia se vincula a determinar en qué casos el componente ambiental con el que se quiere compensar será equivalente al componente ambiental dañado.

En muchas ocasiones no existirán mayores problemas en la realización del juicio de equivalencia entre los recursos, como ocurriría si se quiere reemplazar una especie arbórea por otra que presta los mismos servicios o funciones ambientales. Pero en otras, en cambio, el establecimiento de la equivalencia presentará dudas, como ocurriría, por ejemplo, si extinguida una determinada especie de fauna silvestre se la quisiera compensar introduciendo en el mismo hábitat otra semejante.

En cualquier caso, para decidir al respecto es necesario tomar en consideración el valor ecológico del recurso y que las medidas se adopten en el lugar más cercano posible al de la ocurrencia del daño ambiental o, cuando menos, tomando en consideración el vínculo geográfico entre los recursos, así como los intereses de la población afectada.

En tal sentido, puede, por ejemplo, admitirse la reparación únicamente de ciertos elementos naturales capaces de provocar un efecto ecológico equivalente al que producían los restantes irreparables o una compensación física real del perjuicio en un lugar local y funcionalmente ligado al lugar del atentado o la sustitución o creación ex nihilo de un ecosistema diferente del precedente, etc.

En definitiva, lo relevante será que tanto el lugar dañado antes de serlo, como el sitio restaurado, proporcionarán servicios o funciones de igual valor6.
Esta circunstancia pone de manifiesto que en ningún caso la compensación ambiental puede consistir en la implementación de medidas que compensen a la colectividad mediante servicios no ecológicos, como ha ocurrido en nuestro país, en el contexto del SEIA, con muchas de las medidas de compensación que se proponen y aprueban en las RCA de proyectos que ocasionan impactos ambientales significativamente adversos.

Sin perjuicio de lo dicho, es importante destacar que este tipo de reparación, al menos en nuestro ordenamiento jurídico ambiental, solo puede ser admitido frente a daños ecológicos puros irreparables o irreversibles —o solo parcialmente reparables in natura—, por cuanto su empleo en cualquier otra hipótesis importaría la aceptación de no reparar un recurso que quedará efectivamente dañado y que, por lo mismo, podría ocasionar nuevos daños ambientales. Ello equivaldría a “una autorización o licencia implícita para que se destruyan recursos naturales únicos siempre y cuando quede algún otro comparable”, lo que, desde luego, no podría ser tolerado.

En lo que respecta a la posibilidad de disponer la reparación del daño ecológico puro mediante una compensación ambiental en nuestro ordenamiento jurídico, lo primero que se debe advertir es que la legislación ambiental solo reconoce expresamente este mecanismo en las denominadas medidas de compensación que se implementan en los procesos de evaluación ambiental.

En tal sentido, tratándose del régimen de responsabilidad por daño ambiental no existe una previsión legal expresa que permita su aplicación. No obstante, pensamos que “con ocasión de un daño ambiental que no es posible reparar en una calidad similar, el concepto de restablecimiento en sus 'propiedades básicas', puede ser interpretado ampliamente por los tribunales ambientales, incorporando las posibilidades de compensación en un lugar distinto de aquel en que se produjo el daño".

En consecuencia, aunque el restablecimiento en las propiedades básicas no sea posible en el mismo lugar en que se encontraba el elemento dañado, siempre lo será en un lugar distinto, mientras efectivamente se logre el objetivo de reparación ambiental”, lo anterior se encuentra en armonía con la circunstancia de que, en última instancia, lo que se busca reparar no es solo un componente ambiental determinado, sino el sistema global.

Fuente: El Mercurio Legal