Francisco Javier González, Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica,
es elegido Presidente de la Delegación de América Latina
de la Asociación Americana de Puertos (AAPA).

Los miembros de la Delegación para América Latina de la Asociación Americana de Autoridades Portuarias (AAPA), que sesionó en Valparaíso en el marco de la 107° Convención Anual, eligió de manera unánime como nuevo Presidente a Francisco Javier González, para el periodo 2019-2020, reconociendo de esta manera su aporte y liderazgo entre los puertos del continente. De esta manera, dicha organización será presidida por un chileno después de más de 25 años.

La Asociación Americana de Autoridades Portuarias es una entidad con sede en Virginia (USA) y más de 100 años de existencia, la cual representa a más de 130 puertos públicos de gran calado en Canadá, Estados Unidos, el Caribe y América Latina.
Participan en dicha Asociación más de 300 miembros entre puertos fluviales, operadores portuarios y logísticos, terminales privados, entre otros pertenecientes a la industria portuaria del Hemisferio Occidental.
El principal objetivo de AAPA es aportar al desarrollo portuario, la comunicación e investigación de tendencias claves que afectan al sector, la difusión de información y el desarrollo profesional del personal portuario. La AAPA también entrega estándares a las legislaciones estatales y locales referidas al desarrollo de los puertos como eslabón logístico dentro del sistema mundial de transporte.
Al término del encuentro Francisco Javier González, junto con expresar su satisfacción por esta nominación, la calificó como “una gran responsabilidad y un gran compromiso para continuar trabajando en pos de un sustentable desarrollo portuario y del comercio marítimo en América Latina y Estados Unidos”.
Francisco Javier González es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Master of Laws de American University, Washington D.C., USA, Master en Derecho Ambiental de la Universidad I. de Andalucía, España, y Master of Business Administración de Loyola College in Maryland. Es Director del Programa de Derecho y Medio Ambiente de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Codirector del Diplomado Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable de señalada Universidad, representante de la Facultad de Derecho en el grupo GAMA UC y socio del Estudio de Abogados Aylwin y Cia.

Nuestro Director Francisco González Silva en El Mercurio Legal opina sobre el caso Quintero, respecto la interrogante sobre cual es la autoridad competente para decretar medidas provisionales en caso de inminente a la salud pública.

¿Cuál es la autoridad competente para decretar medidas provisionales en caso de riesgo inminente a la salud pública como el ocurrido en Quinteros?
¿Es la Superintendencia del Medio Ambiente o la Autoridad Sanitaria (Seremi de Salud)?

Como es de público conocimiento, durante la última semana de agosto la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) ordenó una serie de medidas provisionales a una empresa pública en el Terminal de Quintero, motivada por una situación de emergencia sanitaria consistente en que alumnos presentaron diversos síntomas y malestares que atribuían a fuertes olores y emanaciones de gases a la atmósfera. He seguido con mucha atención los argumentos legales y técnicos que todas las partes han esgrimido. Voy a agregar un ingrediente adicional que no ha sido debatido.
Durante esos días, todos los ojos estuvieron sobre el actuar de la SMA, pero en realidad ¿Cuál es la autoridad pública competente para resolver asuntos referidos a la salud pública y para decretar medidas provisionales en caso de riesgo inminente a la salud pública como el ocurrido en Quinteros? ¿Es la Superintendencia del Medio Ambiente o la Autoridad Sanitaria (Seremi de Salud)?
Veamos que dice la Ley.
Según lo establecido en el artículo 3° de la Ley Orgánica de la Superintendencia (LOSMA), la SMA tiene, en síntesis y en lo que importa a este tema, competencia para fiscalizar el cumplimiento de las RCAs, las normas de emisión y calidad ambiental y los planes de prevención, descontaminación, como asimismo de manejo, según corresponda. Por su parte, el artículo 2° inciso 2 de dicha Ley establece que los organismos sectoriales que cumplan funciones de fiscalización ambiental, conservarán sus competencias y potestades de fiscalización en todas aquellas materias e instrumentos que no sean de competencia de la SMA.
Pues bien, el artículo 3° del DFL N° 725 de 1968 (Código Sanitario) establece que “Corresponde a la autoridad sanitaria atender todas las materias relacionadas con la salud pública y el bienestar higiénico del país, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del N° 14 del artículo 10, de la Constitución Política del Estado, este Código y su Ley Orgánica”.
Por su parte, el artículo 155 del Código Sanitario establece que “Para la debida aplicación del presente Código y de sus reglamentos, decretos y resoluciones, la autoridad sanitaria podrá practicar la inspección y registro de cualquier sitio, edificio, casa, local y lugares de trabajo, sean públicos o privados.” A su vez, el artículo 156 establece que “Estas actuaciones serán realizadas por funcionarios de la Seremi de Salud”. Agrega dicha disposición que “Cuando con ocasión de ellas se constatare una infracción a este Código o a sus reglamentos, se levantará acta dejándose constancia de los hechos materia de la infracción. El acta deberá ser firmada por el funcionario que practique la diligencia, el que tendrá el carácter de ministro de fe”.
Luego, el artículo 161 del mismo cuerpo legal otorga a la autoridad sanitaria la facultad de iniciar sumarios sanitarios por infracciones al Código Sanitario y a sus reglamentos, decretos o resoluciones enfatizando, el artículo 162, que la autoridad sanitaria tendrá autoridad suficiente para investigar y tomar declaraciones necesarias en el esclarecimiento de los hechos relacionados con las leyes, reglamentos y resoluciones sanitarias.
Finalmente, y en lo que importa a la fiscalización y actas levantadas por la autoridad sanitaria en agosto pasado, antes de la fiscalización de la SMA a la empresa pública aludida, es importante establecer que el artículo 178 de Código Sanitario entrega a la autoridad sanitaria la facultad, como medida sanitaria, de ordenar en casos justificados (riesgo inminente para la salud) la prohibición de funcionamiento de establecimientos o la paralización total o parcial de faenas. En particular, el mismo artículo 178 del Código Sanitario, establece que la autoridad podrá también, como medida sanitaria, ordenar en casos justificados la clausura, prohibición de funcionamiento de casas, locales o establecimientos, paralización de faenas, decomiso, destrucción y desnaturalización de productos. Estas medidas podrán ser impuestas por el ministro de fe, con el solo mérito del acta levantada, cuando exista un riesgo inminente para la salud, de lo que deberá dar cuenta inmediata a su jefe directo. Copia del acta deberá ser entregada al interesado.
Como puede apreciarse, la autoridad sanitaria (Seremi de Salud) es la autoridad competente para: i) atender todas las materias relacionadas con la salud pública y el bienestar higiénico del país; ii) iniciar sumarios sanitarios por infracciones al Código Sanitario y a sus reglamentos; y, iii) como medida sanitaria, de ordenar en casos justificados (en caso de riesgo inminente para la salud) la prohibición de funcionamiento de establecimientos o la paralización total o parcial de faenas.
En síntesis, la autoridad sanitaria (autoridad competente para proteger la salud pública del país) en la fiscalización efectuadas en fechas previas a aquella fiscalización realizada por la SMA, no ejerció la facultad de prohibir el funcionamiento o la paralización total o parcial por riesgo inminente para la salud. Si no lo hizo ella, que detenta la facultad legal especial para hacerlo, es discutible que haya podido hacerlo la SMA.
La tesis anterior es apoyada por el hecho que la SMA es incompetente para decretar medidas de resguardo de la salud de las personas antes del inicio de un procedimiento sancionatorio. En efecto, la LOSMA concede a la SMA la facultad de adoptar, antes del inicio del procedimiento sancionatorio, medidas urgentes y transitorias, en la medida que ellas sean decretadas para el resguardo del medio ambiente y estamos frente a un daño grave e inminente justamente para el medio ambiente. Además, dicha Ley concede a la SMA la facultad para adoptar medidas de resguardo de la salud de las personas sólo una vez iniciado el procedimiento sancionatorio.
Según lo señalado, antes del inicio de dicho procedimiento, las facultades de resguardo debieron haber sido ejercidas por el órgano con competencia sectorial (la Seremi de Salud de Valparaíso). Al no haberlas ejercido, dado que estamos frente a una facultad administrativa específica contemplada en el artículo 178 del Código Sanitario, no correspondería que ella sea ejercida por la SMA invocando una norma administrativa de carácter general, cual es el artículo 32 de la Ley 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.
Veamos cómo está regulado esto en la Ley.
El primer lugar, si analizamos artículo 3º de la LOSMA, veremos que ella establece tan solo dos funciones o atribuciones preventivas de la SMA, a saber:
“g) Suspender transitoriamente las autorizaciones de funcionamiento contenidas en las Resoluciones de Calificación Ambiental o adoptar otras medidas urgentes y transitorias para el resguardo del medio ambiente, cuando la ejecución u operación de un proyecto o actividad genere un daño grave e inminente para el medio ambiente, a consecuencia del incumplimiento grave de las normas, medidas y condiciones previstas en dichas resoluciones”.
“h) Suspender transitoriamente las autorizaciones de funcionamiento contenidas en las Resoluciones de Calificación Ambiental o adoptar otras medidas urgentes y transitorias, para el resguardo del medio ambiente, cuando la ejecución u operación de los proyectos o actividades, genere efectos no previstos en la evaluación y como consecuencia de ello se pueda generar un daño inminente y grave para el medio ambiente”.
En síntesis, antes del inicio del procedimiento sancionatorio, la SMA solo está facultada para adoptar medidas de resguardo en favor del medio ambiente, cuando la ejecución u operación de un proyecto o actividad pueda generarle, al medio ambiente, un daño grave e inminente.
A mayor abundamiento, si la Superintendencia desea aplicar las suspensiones señaladas en las letras g) y h) del artículo 3º de la LOSMA, debe obtener previamente una autorización del tribunal ambiental, cosa que no ocurrió, pasando por alto el control jurisdiccional que contempla la institucionalidad ambiental respecto de las decisiones importantes de la SMA.
Por su parte, si se analiza el artículo 48 de la LOSMA, veremos que dicha norma establece la facultad de la SMA para adoptar alguna(s) medidas provisionales para resguardar la salud de las personas, siempre y cuando cuándo se haya iniciado el procedimiento sancionador. Esta norma expresa priva a la SMA de la competencia invocada en la medida provisional procedimental decretada, toda vez que, en ese instante, no se ha dado inicio a procedimiento sancionatorio alguno.
En particular, dicho artículo 48 establece que: “Cuando se haya iniciado el procedimiento sancionador, el instructor del procedimiento, con el objeto de evitar daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas, podrá solicitar fundadamente al Superintendente la adopción de alguna o algunas de las siguientes medidas provisionales: a) Medidas de corrección, seguridad o control que impidan la continuidad en la producción del riesgo o del daño. b) Sellado de aparatos o equipos. c) Clausura temporal, parcial o total, de las instalaciones. d) Detención del funcionamiento de las instalaciones. e) Suspensión temporal de la resolución de calificación ambiental. f) Ordenar programas de monitoreo y análisis específicos que serán de cargo del infractor”.
El mismo artículo 48 establece que las medidas anteriores podrán ser ordenadas, con fines exclusivamente cautelares, antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador, de conformidad a lo señalado en el artículo 32 de la Ley Nº 19.880 y deberán ser proporcionales al tipo de infracción cometida y a las circunstancias señaladas en el artículo 40.
Pues bien, el artículo 32 de la Ley 18.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado señala, con relación a las medidas provisionales lo siguiente: “Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo podrá adoptar, de oficio o a petición de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la decisión que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello”. Y la misma norma agrega: “Sin embargo, antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente, de oficio o a petición de parte, en los casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las medidas correspondientes”.
Como ya hemos señalado, no habiendo la autoridad competente, esto es, la Seremi de Salud, decretado la prohibición de funcionamiento o la paralización total o parcial por riesgo inminente para la salud, en circunstancias que una norma administrativa especial lo autorizaba, no procedería que la SMA se irrogue competencias para decretar medidas provisionales para resguardar la salud de las personas, pues ellas solo pudieron haberse ejercido por la SMA una vez iniciado el procedimiento sancionatorio.
En otras palabras, que la SMA ejerza medidas provisionales invocando una norma administrativa general contemplada en el artículo 32 de la Ley 18.880 ya aludido, infringe el principio de especialidad establecido en el artículo 4° del Código Civil, en base al cual, existiendo una norma administrativa especial (en este caso la del artículo 178 del Código Sanitario) y no habiendo la Seremi de Salud ejercido dicha facultad (determinación de dicho riesgo para la salud pública), no correspondería que la SMA se irrogue dicha competencia de fondo que sólo le está permitida, como ya señalamos, una vez iniciado procedimiento sancionatorio, cosa que no ha ocurrido en este caso.
Al obrar de esta forma, la SMA no tan solo habría infringido el principio de especialidad de las normas jurídicas, sino que también el principio de legalidad establecido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, en virtud de los cuales se establece que los órganos del Estado deben someter su actuación a la Constitución y a la Ley y que ellos actúan válidamente dentro de la esfera de sus atribuciones, en la forma que prescribe la ley, estableciendo la nulidad de las actuaciones que se efectúen en contravención a sus disposiciones y generando las responsabilidades y sanciones que la ley establece.
Conforme a lo expresado, creemos que, al aplicar las medidas provisionales, la SMA podría haber excedido de las facultades que la ley le confiere, actuando fuera del ámbito de su competencia, al asumir funciones que son privativas de las autoridades de Salud y, en su defecto, al haber adoptado medidas que solo podía adoptar habiéndose iniciado un procedimiento sancionatorio, infringiendo de esta manera la LOSMA.
En estos días en que han abundado los análisis acerca de cómo mejorar nuestro sistema de fiscalización e institucionalidad ambiental, agrego este tema adicional para el análisis legal que ha sido pasado por alto.

Francisco Javier González Silva
Abogado
Director del Programa de Derecho y Medio Ambiente
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Socio de Aylwin y Cia.

 

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